แนวคำตอบข้อสอบปลายภาครายวิชานิติปรัชญา (Philosophy of Law) รหัส ๒๕๖๒๖๐๑ ๓(๓-๐)
โปรแกรมนิติศาสตร์ คณะศิลปศาสตร์และวิทยาศาสตร์ มหาวิทยาลัยราชภัฏชัยภูมิ
ภาคเรียนที่ ๑/๒๕๕๔ออกข้อสอบโดย อาจารย์โกศล บุญคง
คำสั่ง ข้อสอบเป็นอัตนัยล้วน ๔ ข้อๆ ละ ๒๕ คะแนน รวมคะแนนเต็ม ๑๐๐ คะแนน นักศึกษาต้อง
ตอบคำถามให้ครบทุกข้อและครบถ้วนทุกประเด็น
.....................................................................................................................................................
ข้อ ๑. ให้นักศึกษาอธิบายความหมายโดยละเอียดในสองข้อย่อยต่อไปนี้ (๒๕ คะแนน)
๑.๑ให้นักศึกษาอธิบายความหมายของ “นิติปรัชญา” และในคำกล่าวที่ว่าการศึกษานิติปรัชญาดูเหมือนจะมีความเป็น อภิปรัชญา (Metaphysics)อยู่มากนั้นนักศึกษาเข้าใจว่าอย่างไร
แนวคำตอบ การอธิบายความหมายของคำว่า นิติปรัชญา ต้องเริ่มตั้งต้นการพิจารณาถึงความหมายของคำที่เป็นส่วนประกอบคือคำว่านิติศาสตร์ และปรัชญา
เมื่อมีการแปลความหมายของ “นิติ” ในความหมายดั้งเดิมว่า “ธรรมะ” คือ ธรรมชาติ หรือ กฎธรรมชาติ สามารถแยกคำแปลได้ดังนี้
กฎหมาย = ธรรม
ธรรม = ธรรมชาติ, กฎธรรมชาติ
ดังนั้น กฎหมาย = ธรรมชาติ, กฎธรรมชาติ
กฎหมาย จึงเป็นเรื่องหน้าที่ที่มีสภาพบังคับไว้เพื่อความอยู่รอดของตัวเองและสังคมตามสภาพการณ์แห่งธรรมชาติ ส่วนคำว่า ปรัชญา คือ การแสวงหาสัจธรรม แปลว่า การแสวงหาความจริง (Truth) หรือสิ่งแท้ (Reality) หรือความฉลาด (Wisdom)
ดังนั้น นิติปรัชญา หรือ Philosophy of Law จึงหมายถึง การศึกษากฎหมายอย่างตรึกตรอง มีเหตุมีผล เป็นการตรึกตรองในทางนามธรรมชั้นสูง
นิติปรัชญาจึงแตกต่างจากนิติศาสตร์ในแง่...นิติศาสตร์โดยแท้...สอนกฎหมายเฉพาะเรื่อง เฉพาะสาขา แต่นิติปรัชญามิได้แยกศึกษากฎหมายเป็นเรื่อง ๆ แต่เป็นการศึกษาปัญหากฎหมายในลักษณะเจาะลึกในขั้นรากฐานว่า “กฎหมายแท้ๆ คืออะไร” ไม่ได้ศึกษากฎหมายเฉพาะส่วนใดส่วนหนึ่งเหมือนการเรียนวิชานิติกรรม หนี้ ละเมิด ตามกฎหมายแพ่ง หรือกฎหมายอาญา
กล่าวโดยสรุป นิติปรัชญาก็คือ การคิดกฎหมายอย่างปรัชญา (To Think of law pholosophically) นิติศาสตร์ หมายถึง วิชาที่มีวัตถุแห่งการศึกษาคือ กฎหมาย ซึ่งการศึกษาวิชานิติศาสตร์สามารถทำได้หลายรูปแบบ ดังนี้
นิติศาสตร์โดยแท้ ได้แก่การศึกษากฎหมายเพื่อวัตถุประสงค์ในการทำความเข้าใจหลักเกณฑ์หรือปทัสฐานทางกฎหมายเพื่อนำหลักเกณฑ์ไปใช้อย่างถูกต้อง โดยการศึกษาในรูปแบบนี้นักกฎหมายต้องทำการศึกษาทั้งในเชิงเนื้อหาของกฎหมาย และในเชิงนิติวิธี การใช้และการตีความกฎหมายควบคู่กันไป
นิติศาสตร์ทางข้อเท็จจริง ได้แก่การศึกษากฎหมายในฐานะที่กฎหมายเป็นปรากฎการณ์หรือข้อเท็จจริงที่เกิดขึ้นที่เกิดขี้นในสังคม ซึ่งอาจศึกษาได้ทั้งที่กฎหมายเป็นข้อเท็จจริงที่เกิดขึ้นในอดีตและข้อเท็จจริงที่เกิดขึ้นในปัจจุบัน ซึ่งจากการศึกษากฎหมายในแง่มุมดังกล่าวทำให้การศึกษากฎหมายอาจทำในรูปของวิชาประวัติศาสตร์กฎหมาย และวิชาสังคมวิทยากฎหมาย
นิติศาสตร์เชิงคุณค่า ได้แก่ การศึกษากฎหมายเพื่อทราบถึงคุณค่าของกฎหมายวามีมากน้อยเพียงใด ซึ่งการจะทราบถึงคุณค่าของกฎหมายอาจกระทำได้โดยการเปรียบเทียบกับกฎหมายในประเทศอื่นๆ หรืออาจดำเนินการจัดทำกฎหมายเพื่อบังคับใช้ในสังคม จากการศึกษากฎหมายในเชิงคุณค่านี้เราอาจศึกษากฎหมายได้ในรูปของวิชากฎหมายเปรียบเทียบและวิชานิติบัญญัติ
ในขณะที่ปรัชญาหรือศาสตร์ทั่วไป หมายถึง การศึกษาอย่างเป็นทั่วไป โดยมองโลกอย่างเป็นทั้งมวล ซึ่งการศึกษาในเชิงปรัชญานั้นสามารถแบ่งการศึกษาได้ สี่สาขาสำคัญ คือ
อภิปรัชญา เป็นการศึกษาถึงความเป็นของสิ่งต่างๆ
ญาณปรัชญา เป็นการศึกษาถึงที่มาของความรู้ การเกิดขึ้นของความรู้
จริยปรัชญา เป็นการศึกษาถึงความดีของสรรพสิ่ง
สุนทรียศาสตร์ เป็นการศึกษาถึงความงามของสรรพสิ่ง
เหตุใด “วิญญาณกฎหมาย” จึงเป็น “ปรัชญา”ปรัชญา คือ การแสวงหาสัจธรรม แปลว่า การแสวงหาความจริง (Truth) หรือสิ่งแท้ (Reality) หรือความฉลาด (Wisdom) ในยุคกรีกโบราณเรียกว่า Philosophia โดย Philoแปลว่า รัก Sophia แปลว่า ความฉลาด แปลรวมความได้ว่าการรักและมั่นในความฉลาดและวิชาการ ดังนั้นนิติปรัชญา จึงหมายถึง การศึกษากฎหมายอย่างเป็นทั่วไป โดยมองกฎหมายอย่างเป็นทั้งมวล (As a whole) ซึ่งเราสามารถศึกษานิติปรัชญาได้ในประเด็นสำคัญสามประเด็น คือ
อภิปรัชญา เป็นการศึกษาว่ากฎหมายคืออะไร
ญาณปรัชญา เป็นการศึกษาว่ามนุษย์รู้กฎหมายได้อย่างไร
สรุปว่านิติปรัชญา เป็นการศึกษากฎหมายอย่างทั้งมวล (As a whole) เป็นการศึกษาอย่างครอบคลุมและถึงแก่น โดยต้องเป็นการจัดสานความรู้อย่างมีระบบที่เชื่อมโยงถึงกันตลอด การคิดอย่างปรัชญาจึงไม่ใช่การคิดเอาเองอย่างเลื่อนลอย แต่ต้องเป็นการคิดอย่างใช้หลักเหตุผล โดยพิเคราะห์จากตัวกฎหมายเองว่า “กฎหมายแท้จริงแล้วคืออะไร” ถ้าตอบว่า“กฎหมายเป็นคำสั่ง”นั่นจึงมีความเป็นประเด็นของความเป็นอภิปรัชญา เพราะเป็นการศึกษาว่ากฎหมายคืออะไร กฎหมายก็เป็นเรื่องที่ขึ้นอยู่กับเจตจำนง ซึ่งขึ้นอยู่กับจิตใจที่จะให้เป็นอย่างนั้นอย่างนี้ตามใจผู้สั่ง สารัตถะของกฎหมายก็คือ เจตจำนง
๑.๒ ให้นักศึกษาอธิบายถึงประโยชน์ของการศึกษาวิชานิติปรัชญา
แนวคำตอบ ประโยชน์ของการศึกษาวิชานิติปรัชญา มีหลายประการ ดังนี้
1. เพื่อให้รู้และเข้าใจแนวความคิดทางปรัชญาที่อยู่เบื้องหลังกฎหมาย
2. เพื่อให้รู้จักมองกฎหมายในเชิงปรัชญา และสามารถจำแนกแนวความคิดของสำนักกฎหมายต่างๆ ได้
3. เพื่อให้เข้าถึงวิญญาณของกฎหมาย เป็นนักกฎหมายที่มีจิตใจเป็นนักกฎหมาย (Legal mind) อย่างแท้จริง
4. เพื่อให้ผู้ศึกษามีความรู้ความเข้าใจในบทบาทหรือความสำคัญของกฎหมายในสังคม โดยเข้าใจถึงต้นกำเนิดของแนวความคิดทางนิติปรัชญาและสามารถประยุกต์ใช้ได้อย่างถูกต้อง
5. เพื่อให้ผู้ศึกษารู้จักใช้ดุลยพินิจและหาเหตุผลกำกับการใช้ดุลยพินิจ
6. เพื่อให้ผู้ศึกษาเข้าใจความหมายคำว่า “ทำนองคลองธรรม”ด้วยความเข้าใจที่ว่า อย่างไรจึงจะได้กฎหมายที่ดีมาใช้ในสังคม ทำอย่างไรจึงจะทำให้สังคมมีความสงบสุขได้ภายใต้กฎหมาย
7. เพื่อให้นักศึกษามีความรู้และความเข้าใจในความหมายและขอบเขตปรัชญากฎหมาย ความ
เป็นมาของกฎหมาย ลักษณะที่ถูกต้องของกฎหมาย ความยุติธรรม และกฎหมายกับศีลธรรม
8. เพื่อให้นักศึกษานำความรู้ที่ได้จากการเรียนนิติปรัชญาไปปรับใช้กับการเรียนกฎหมายใน
รายวิชาอื่นๆ
นับว่าการศึกษาวิชานิติปรัชญาเป็นการศึกษาเพื่อก่อให้เกิด Legal mind หรือจิตใจที่เป็นนัก
กฎหมายอย่างแท้จริงซึ่งสามารถคิด วิเคราะห์ หรือวิจารณ์กฎหมายได้อย่างรวม ๆ การศึกษาให้รอบรู้ เข้าใจกฎหมายในลักษณะที่เป็นภาพรวมเช่นนี้ นับว่ามีความสำคัญในแง่ที่ช่วยขยายโลกทัศน์ของผู้ศึกษาให้เป็นอิสระและกว้างขึ้น ทำให้หยั่งเห็นได้ถึงรากที่มาของกฎหมาย ระบบคุณค่าต่าง ๆ ที่อยู่เบื้องหลังกฎหมาย ตลอดจนความสัมพันธ์ของกฎหมายที่มีต่อสิ่งอื่น ๆ การเรียนรู้และเข้าใจกฎหมายอย่างนี้น่าจะทำให้ผู้ศึกษากฎหมายมีจิตสำนึกหรือวิจารณญาณในทางกฎหมายกว้างขวางขึ้น ต่างไปจากการเรียนรู้กฎหมายเป็นฉบับ ๆ หรือเป็นเรื่อง ๆ ดังที่เคยทำกัน เช่น กฎหมายแพ่งก็ศึกษาแต่รายละเอียดของกฎหมายแพ่ง โดยแยกเป็นทรัพย์ หนี้ นิติกรรมสัญญา หรือครอบครัวมรดก ส่วนการเรียนกฎหมายอาญาก็ศึกษาแต่รายละเอียดของตัวบทแต่ละมาตราว่ามีสาระสำคัญอย่างไร เช่น ในเรื่องของเจตนา ประมาท ลักทรัพย์ ฉ้อโกง ยักยอก เป็นต้น ซึ่งเป็นการเรียนในส่วนของรายละเอียดของกฎหมายแต่ละฉบับที่เข้าใจว่าถูกต้องสมบูรณ์แล้ว โดยไม่มีการตั้งคำถามว่า กฎหมายฉบับนั้น ฉบับนี้ ดีหรือไม่ดีอย่างไร หรือมันถูกเขียนหรือตราขึ้นด้วยวัตถุประสงค์อะไร มีเงื่อนไขทางสังคมอะไรบ้างที่ผลักดันให้กฎหมายนั้น ๆ เกิดขึ้น
ข้อ ๒.นักศึกษาจงอธิบายให้เข้าใจถึงหลักการของสำนักความคิดทางกฎหมายในสองข้อย่อยต่อไปนี้(๒๕ คะแนน)
๒.๑ การที่รัฐบาลออกประกาศใช้พระราชกำหนดการบริหารราชการในสถานการณ์ฉุกเฉิน พ.ศ.๒๕๔๘ ในเขตสามจังหวัดภาคใต้โดยอาศัยบทบัญญัติแห่งมาตรา ๙ ดังนี้ “ มาตรา 9 ในกรณีที่มีความจำเป็นเพื่อแก้ไขสถานการณ์ฉุกเฉินให้ยุติลงได้โดยเร็ว หรือป้องกันมิให้เกิดเหตุการณ์ร้ายแรงมากขึ้น ให้นายกรัฐมนตรีมีอำนาจออกข้อกำหนด ดังต่อไปนี้
(1) ห้ามมิให้บุคคลใดออกนอกเคหสถานภายในระยะเวลาที่กำหนด เว้นแต่จะได้รับอนุญาตจากพนักงานเจ้าหน้าที่ หรือเป็นบุคคลซึ่งได้รับยกเว้น
(2) ห้ามมิให้มีการชุมนุมหรือมั่วสุมกัน ณ ที่ใด ๆ หรือกระทำการใดอันเป็นการยุยงให้เกิดความไม่สงบเรียบร้อย
(3) ห้ามการเสนอข่าว การจำหน่าย หรือทำให้แพร่หลายซึ่งหนังสือ สิ่งพิมพ์ หรือสื่ออื่นใดที่มีข้อความอันอาจทำให้ประชาชนเกิดความหวาดกลัวหรือเจตนาบิดเบือนข้อมูลข่าวสารทำให้เกิดความเข้าใจผิดในสถานการณ์ฉุกเฉินจนกระทบต่อความมั่นคงของรัฐ หรือความสงบเรียบร้อยหรือศีลธรรมอันดีของประชาชน ทั้งในเขตพื้นที่ที่ประกาศสถานการณ์ฉุกเฉินหรือทั่วราชอาณาจักร
(4) ห้ามการใช้เส้นทางคมนาคมหรือการใช้ยานพาหนะ หรือกำหนดเงื่อนไขการใช้เส้นทางคมนาคมหรือการใช้ยานพาหนะ
(5) ห้ามการใช้อาคาร หรือเข้าไปหรืออยู่ในสถานที่ใด ๆ
(6) ให้อพยพประชาชนออกจากพื้นที่ที่กำหนดเพื่อความปลอดภัยของประชาชนดังกล่าว หรือห้ามผู้ใดเข้าไปในพื้นที่ที่กำหนด
ข้อกำหนดตามวรรคหนึ่ง จะกำหนดเงื่อนเวลาในการปฏิบัติตามข้อกำหนดหรือเงื่อนไขในการปฏิบัติงานของพนักงานเจ้าหน้าที่ หรือมอบหมายให้พนักงานเจ้าหน้าที่กำหนดพื้นที่และรายละเอียดอื่นเพิ่มเติม เพื่อมิให้มีการปฏิบัติที่ก่อให้เกิดความเดือดร้อนแก่ประชาชนเกินสมควรแก่เหตุก็ได้”
ทำให้ขาดเสรีภาพในการใช้ชีวิตประจำวัน ของประชาชนโดยไม่อาจโต้แย้งได้ เป็นการออกกฎหมายที่สอดคล้องกับแนวความคิดทางกฎหมายสำนักใดจงอธิบาย
แนวคำตอบ สอดคล้องกับทฤษฎีปฎิฐานนิยมทางกฎหมาย หรือ“กฎหมายบ้านเมือง”กล่าวคคือจะยึดหลักการที่ว่ากฎหมายต้องเป็นกฎหมาย มีแนวคิดหลักว่ากฎหมายคือเจตจำนง หรือคำสั่งของรัฏฐาธิปัตย์ , ความสมบูรณ์ของกฎหมายอยู่ที่สภาพบังคับที่เด็ดขาด, กฎหมายนั้นไม่จาต้องผูกติดสัมพันธ์กับความยุติธรรมหรือหลักจริยธรรมใด ๆ จึงทาให้ทฤษฎีปฏิฐานนิยมทางกฎหมาย เป็นแนวคิดที่สวนทางกลับทฤษฎีกฎหมายธรรมชาติ ทรรศนะพื้นฐานสาคัญ 1) ข้อเท็จจริงหรือสิ่งที่เป็นอยู่จริง (Is) หาใช่เป็นสิ่งเดียวหรือ สัมพันธ์กับหลักคุณค่าบรรทัดฐานหรือสิ่งที่ควรจะเป็น (Ought) ไม่ 2) กฎหมายเป็นผลผลิตหรือเป็นสิ่งที่ถูกสร้างขึ้นโดยอานาจปกครองในสังคม แนวคิดพื้นฐานของทฤษฎีปฏิฐานนิยมทางกฎหมาย แบ่งออกเป็น 3 ประการ คือ 1. กฎหมายไม่เกี่ยวข้องกับศีลธรรม 2. กฎหมายมาจากรัฎฐาธิปัตย์ 3. กฎหมายเป็นสิ่งที่มีสภาพบังคับหรือมีบทลงโทษ พัฒนาการทางทฤษฎีนี้เป็นผลทำให้การแยกทฤษฎีออกเป็นสองแบบฉบับ (Version) คือ 1. แบบฉบับดั้งเดิม ในคริสต์ศตวรรษที่ 19 - เบนแธม (is กับ ought แยกออกจากกัน) เป็นนักปรัชญาและนักปฏิรูปกฎหมายคนสาคัญของชาวอังกฤษ และเป็นผู้สนับสนุนลัทธิหรือหลักอรรถประโยชน์ ซึ่งเชื่อว่า คุณค่าของการกระทาใด ๆ ล้วนต้องพิจารณาจากผลลัพธ์ในแง่อรรถประโยชน์หรือความสุขที่เกิดขึ้น - ออสติน (Austin) ทฤษฎีคาสั่งแห่งกฎหมาย ซึ่งเรียกกันในภายหลังว่า “นิติศาสตร์เชิงวิเคราะห์” ซึ่งจะเน้นที่ลักษณะภายนอกของสภาพบังคับกฎหมาย หรือเน้นที่ตัวบุคคลผู้มีอานาจออกกฎหมาย 2. แบบฉบับซึ่งได้รับการพัฒนาแก้ไขปรับปรุง ในคริสต์ศตวรรษที่ 20
สาระสำคัญของความคิดนักคิดในแนวนี้ได้แก่
1. ทฤษฎี “อำนาจอธิปไตย” ของ Jean Bodin (ฌอง โบแดง)
ให้ความหมายของอำนาจอธิปไตยว่าเป็นอำนาจเด็ดขาดและถาวร เป็นอำนาจสูงสุดที่มิอยู่ภายใต้บังคับของกฎเกณฑ์ใดๆแสดงออกโดยการออกกฎหมายและยกเลิกกฎหมายเพื่อพิสูจน์ว่าเป็นรัฐที่แท้จริง จากคำสอนของโบแดง ทำให้เกิดความคิดที่ถือว่า “กฎหมายเป็นสิ่งที่มนุษย์บัญญัติขึ้น” ซึ่งพัฒนาไปสู่ความคิดสำนัก กฎหมายบ้านเมือง
2. ทฤษฎี “สัญญาสวามิภักดิ์” ของThomas Hobbes (โทมัส ฮอบส์)
เชื่อในอำนาจรัฐาธิปัตย์อย่างสมบูรณ์แบบ โดยเชื่อว่ามนุษย์ชั่วร้าย ขัดแย้งกันตลอด จึงเข้าทำสัญญาประชาคมยกเลิกอำนาจให้รัฐาธิปัตย์เพื่อคุ้มครองรักษาให้แต่ละคนมีชีวิตรอด ซึ่งการมอบอำนาจให้รัฐาธิปัตย์นั้นเป็นการมอบอำนาจแบบสวามิภักดิ์ คือให้อำนาจเด็ดขาดให้ปกครองดูแล ลงโทษ ยอมให้ออกกฎหมายได้ ซึ่งกฎหมายคือคำสั่งของรัฐาธิปัตย์นั่นเองเครื่องมือรักษาความสงบของรัฐาธิปัตย์ คือ กฎหมายบ้านเมืองซึ่งเป็นกฎเกณฑ์ทั้งโดยตรงและโดยปริยายที่รัฐสั่งการและกำหนดไว้ว่าเป็นสิ่งถูก-ผิด บังคับแก่ประชาชน เมื่อรัฐเป็น ผู้กำหนดความถูก-ผิด ยุติธรรม-อยุติธรรม จึงไม่อาจมีกฎหมายใดที่อยุติธรรมได้ เพราะเมื่อประชาชนเข้าทำสัญญาตกอยู่ใต้อำนาจรัฐแล้วเท่ากับว่าประชาชนเป็นผู้บัญญัติกฎหมายและย่อมไม่มีใครที่จะออกกฎหมายมาข่มเหงตัวเอง กฎหมายทั้งหลายจึงเป็นธรรมและประชาชนต้องยอมรับโดยดุษฎี
3.ทฤษฎี “กฎหมาย คือ คำสั่งของรัฐาธิปัตย์” ของ John Austin (จอห์น ออสติน)
กฎหมาย คือ คำสั่งของรัฐาธิปัตย์ กฎหมายที่แท้จริงสามารถแบ่งได้เป็น 2 ประเภท คือ
1. กฎหมายที่พระผู้เป็นเจ้ากำหนดขึ้นใช้บังคับกับมนุษย์
2.กฎหมายที่มนุษย์กำหนดขึ้นเพื่อใช้บังคับมนุษย์ด้วยกัน
– กฎหมายที่มนุษย์ในฐานมีอำนาจเหนือทางการเมืองเป็นผู้กำหนดขึ้น และกฎหมายในฐานเอกชน ดำเนินการตามสิทธิเป็นผู้กำหนดขึ้น
– กฎหมายที่มนุษย์ไม่มีฐานกำหนดขึ้น
แนวคิดความยุติธรรมของสำนักกฎหมายบ้านเมือง
- ความยุติธรรม คือการรักษาไว้ซึ่งคำสั่งที่เป็นกฎหมายใช้อย่างมีมโนธรรม
-หลักความยุติธรรมสูงสุดก็คือหลักความยุติธรรมตามกฎหมาย
-ความยุติธรรมเป็นคุณธรรมในจิตใจมนุษย์ เป็นความรู้สึกของแต่ละบุคคล
ดังนั้นความยุติธรรมของแต่ละคนจึงแตกต่างกัน ความยุติธรรมจึงเป็นเรื่องของความยุติธรรมตามกฎหมายเท่านั้น ความยุติธรรมภายใต้กฎหมาย มองความยุติธรรมทำนองเดียวกับปรัชญาเคารพกฎหมายอย่างเชื่อมั่น ถือว่าเป็นความยุติธรรมตามกฎหมาย
ฮาร์ท (จะเน้นประสิทธิภาพของกฎหมาย) ถือว่า ระบบกฎหมายนั้นเป็นระบบแห่งกฎเกณฑ์ทางสังคมรูปแบบหนึ่ง “โดยพื้นฐานแท้จริงแล้ว การยึดมั่นของปฎิฐานนิยมทางกฎหมายในบทสรุปของแนวคิดเรื่องการแยกกฎหมายออกจากศีลธรรมนั้น ในตัวของมันวางอยู่บนเหตุผลทางศีลธรรม” และได้แบ่งกฎเกณฑ์ของ “ระบบกฎหมาย” ออกเป็น 2 ประเภท คือ กฎปฐมภูมิและกฎทุติยภูมิ ในทรรศนะของฮาร์ท ถือว่าเป็นกฎหลักสองประการที่เน้นประสิทธิภาพของกฎหมาย ทาให้กฎเกณฑ์ทางกฎหมายมีความสมบูรณ์ 1) กฎปฐมภูมิ (สารบัญญัติ) หมายถึง กฎเกณฑ์ทั่วไปซึ่งวางบรรทัดฐานการประพฤติให้คนทั่วไปในสังคม และก่อให้เกิดหน้าที่ที่จะต้องปฏิบัติตามในลักษณะเป็นกฎหมายเบื้องต้นทั่วไป 2) กฎทุติยภูมิ (วิธีสบัญญัติ) หมายถึง กฎเกณฑ์พิเศษที่สร้างขึ้นมาเสริมความสมบูรณ์ของกฎปฐมภูมิ เพื่อให้มีประสิทธิภาพในการบังคับใช้มากยิ่งขึ้น โดยองค์ประกอบของกฎทุติยภูมิออกเป็น 3 กฎย่อย คือ 1) กฎที่กาหนดเกณฑ์การรับรองความเป็นกฎหมายที่สมบูรณ์ 2) กฎที่กำหนดเกณฑ์การบัญญัติและแก้ไขเปลี่ยนแปลง 3) กฎที่กาหนดเกณฑ์การวินิจฉัยชี้ขาดตัดสิน ข้อวิจารณ์ของ ฟูลเลอร์ (Fuller) ที่มีต่อระบบกฎเกณฑ์ของฮาร์ท ฟูลเลอร์ เป็นนักทฤษฎีฝ่ายกฎหมายธรรมชาติ ยอมรับข้อเสนอของฮาร์ทที่ว่า “กฎหมายคือระบบของกฎเกณฑ์” แต่ก็ยังยืนยันความสาคัญของเรื่องวัตถุประสงค์ภายในตัวกฎหมาย ฟูลเลอร์ ไม่เห็นด้วยอย่างมากกับการที่ฮาร์ทสรุปว่า กฎหมายเป็นเรื่องของกฎเกณฑ์ล้วน ๆ และไม่จำต้องเกี่ยวข้องกับหลักศีลธรรมหรือหลักคุณค่านามธรรมเสมอไป กล่าวคือ ฟูลเลอร์เห็นว่า “กฎหมายนั้นต้องสนองตอบความจำเป็นหรือวัตถุประสงค์ทางศีลธรรม กฎหมายและศีลธรรมจึงเป็นสิ่งที่ ไม่อาจแยกออกจากกันได้ กฎหมายจะต้องมีสิ่งที่อาจเรียกว่า “ศีลธรรมภายในกฎหมาย บรรจุอยู่เสมอ” และ ไม่เห็นด้วยกับฮาร์ทที่แยกกฎปฐมภูมิซึ่งเป็นกฎที่เกี่ ยวข้องกับการกาหนดพันธะหน้าที่ และกฎทุติยภูมิซึ่งเป็นกฎเกี่ยวกับการให้อานาจด้านกฎหมาย ออกจากกันโดยเด็ดขาด เพราะในบางสถานการณ์กฎอันเดียวกันอาจให้ทั้งอานาจและกาหนดหน้าที่ ไม่จากัดบทบาทเพียงอย่างหนึ่งอย่างใด หากแต่ต้องแปรผันไปตามสภาพแวดล้อม ข้อวิจารณ์ของ ดวอร์กิ้น (Dworkin) ที่มีต่อระบบกฎเกณฑ์ของฮาร์ท
ดวอร์กิ้น วิจารณ์แนวคิดเรื่อง “ระบบแห่งกฎเกณฑ์” โดยเห็นว่า การถือว่ากฎหมายเป็นเพียงเรื่องระบบแห่งกฎเกณฑ์ตามความคิดของฮาร์ทนั้น เป็นข้อสรุปที่ไม่สมบูรณ์และคับแคบเกินไป เพราะจริง ๆ แล้ว “กฎเกณฑ์” ไม่ใช่เนื้อหาสาระเดียวในกฎหมาย การมองกฎหมายว่าเป็นเรื่องของกฎเกณฑ์เท่านั้นไม่ เป็นสิ่งที่เพียงพอ กฎเกณฑ์เป็นเพียงส่วนหนึ่งของกฎหมายเท่านั้น แท้จริงแล้วยังมีเนื้อหาสาระสาคัญอื่น ๆ ซึ่งประกอบอยู่ภายในกฎหมาย ที่สาคัญคือเนื้อหาสาระที่เป็นเรื่องของ “หลักการ” ทางศีลธรรม หรือความเป็นธรรม ดวอร์กิ้นถือว่า “หลักการ” เป็นมาตรฐานภายในกฎหมายซึ่งต้องเคารพรักษา ซึ่ง “หลักการ” ต่างกับ “กฎเกณฑ์” ตรงที่กฎเกณฑ์มีลักษณะใช้ได้ทั่วไปมากกว่า ขณะที่หลักการต้องเลือกปรับใช้ในบางคดี ในจุดนี้ ดวอร์กิ้น ได้ยกตัวอย่างที่เขาต้องการชี้ให้เห็นความแตกต่าง ระหว่าง “หลักการ” และ “กฎเกณฑ์" เช่น คดี Henningsen V. Bloomfield Motors ซึ่งมีประเด็นสำคัญว่า บริษัทผู้ผลิตยางรถยนต์สามารถจำกัดความรับผิดของตนในความเสียหายที่เกิดขึ้นเนื่องจากความบกพร่องใน การผลิตได้เพียงใด ในเมื่อได้ทำสัญญาโดยตกลงว่าความรับผิดของบริษัทผู้ผลิตจำกัดเพียงการซ่อมแซมส่วนที่บกพร่องให้ดีเท่ำนั้น ต่อมาเมื่อได้เกิดความเสียหายขึ้น ผู้ซื้อโต้แย้งว่าบริษัทไม่ควรได้รับการคุ้มครองโดยข้อจำกัดของสัญญาดังกล่าว โดยควรต้องรับผิดชอบต่อค่ารักษาพยาบาลและค่าใช้จ่ายอื่น ๆ เนื่องจากการชนกันของรถซึ่งเป็นผลจากความบกพร่องของรถยนต์ คดีนี้ ผู้ซื้อไม่สามารถอ้างกฎหมายหรือหลักนิติธรรมที่ หนักแน่นใด ๆ ซึ่งห้ามบริษัทผู้ผลิตไม่ให้ทำข้อตกลงในลักษณะดังกล่าว ศาลเห็นพ้องกับคำร้องขอของผู้ซื้อ โดยให้เหตุผลว่า แม้หลักเรื่องเสรีภาพในการทำสัญญาจะเป็นหลักการสำคัญในกฎหมาย แต่ก็หาใช่ว่าจะเป็นสิ่งที่ไม่อาจเปลี่ยนแปลงแก้ไขได้ บริษัทผู้ผลิตต้องมีภาระเป็นพิเศษในเรื่องการสร้าง การโฆษณาและการขายรถยนต์ของตน ศาลไม่ยอมปล่อยให้อยู่ใต้บังคับของข้อตกลงต่อรองซึ่งคู่กรณีฝ่ายหนึ่งได้ฉกฉวยผลประโยชน์ทางเศรษฐกิจ อย่างไม่เป็นธรรมจากอีกฝ่ายหนึ่ง (ในเรื่องคดีนี้ อาจยกตัวอย่างคดีอื่นๆ ได้) ดวอร์กิ้นเห็นว่า มาตรฐานที่ศาลใช้เป็นเหตุผลของคาพิพากษามิใช่สิ่งที่เราเข้าใจว่าเป็นกฎเกณฑ์ทางกฎหมาย แต่คือหลักการทางกฎหมาย ในการมองธรรมชาติของกฎหมายว่ามิใช่เป็นเรื่องของกฎเกณฑ์หรือระบบแห่งกฎหมายเท่านั้น แต่ยังมีสาระของเรื่องหลักการประกอบอยู่ด้วย ความเชื่อตรงนี้ทำให้ดวอร์กิ้นวิพากษ์วิจารณ์ฮาร์ทอย่างมากในเรื่องการใช้ดุลพินิจของผู้พิพากษานอกเหนือกฎหมาย ในการตัดสินคดีที่ยุ่งยาก ซับซ้อน ในลักษณะคล้ายเป็นการตรากฎหมายขึ้นใหม่ ซึ่งฮาร์ทถือว่าทาได้ แต่ดวอร์กิ้นไม่ยอมรับดุลพินิจเช่นนี้ โดยเชื่อว่าผู้พิพากษาสามารถค้นหาคาตอบได้จากหลักการภายในกฎหมายมิใช่ใช่ดุลพินิจบัญญัติกฎหมายขึ้นมาเอง
๒.๒ การที่มีผู้กล่าวว่า “นักกฎหมายคือวิศวกรของสังคม” นั้นเป็นแนวคิดทางกฎหมายของนักกฎหมายในสำนักกฎหมายใด จงอธิบายแนวคิดของสำนักกฎหมายดังกล่าว และท่านคิดว่าจะมีวิธีการใดบ้างที่ตัวท่านจะสามารถเป็นวิศวกรสังคมได้ จงอธิบายโดยละเอียด
แนวคำตอบ นิติศาสตร์เชิงสังคมวิทยา หมายถึง การนำเอาสังคมวิทยาไปใช้ในทางนิติศาสตร์ เพื่อสร้างทฤษฎีกฎหมายและทฤษฎีที่ได้จะนำไปสร้างกฎหมายอีกชั้นหนึ่งนั่นเอง เป็นทฤษฎีทางกฎหมายที่ก่อตัวขึ้นในช่วงปลายคริสต์ศตวรรษที่ 19 ของตะวันตก ซึ่งเป็นช่วงที่สังคมตะวันตกอยู่ในภาวะของการเปลี่ยนแปลงจากสังคมประเพณีที่ไม่ซับซ้อนสู่สังคมอุตสาหกรรมที่เต็มไปด้วยการแข่งขัน เอารัดเอาเปรียบ ทำให้เกิดชนชั้นกรรมกรผู้ใช้แรงงานซึ่งเข้ามามีบทบาททางการเมืองด้วย ทฤษฎีนิติศาสตร์เชิงสังคมวิทยาเป็นทฤษฎีทางนิติปรัชญาที่เน้นบทบาทความสัมพันธ์ของกฎหมายต่อสังคม เป็นการพิจารณาถึงบทบาทหน้าที่ของกฎหมายยิ่งกว่าการพิจารณาแต่เนื้อหาของกฎหมายซึ่งเป็นนามธรรม และที่สำคัญเป็นการเน้นบทบาทของกฎหมายไปในทางที่จะมุ่งสร้างกฎหมายให้เป็นกลไกของการปกป้องผลประโยชน์ของส่วนรวมมากกว่าประโยชน์ส่วนบุคคล
รูดอล์ฟ ฟอน เยียริ่ง (Rodolf Von Ihering) นักนิติศาสตร์ชาวเยอรมันซึ่งเป็นก่อตั้งทฤษฎีนิติศาสตร์เชิงสังคมวิทยาได้วางหลักพื้นฐานทฤษฎีนี้ว่า กฎหมายเป็นเพียงกลไกหรือวิธีการ (mean) ที่จะนำไปสู่เป้าหมายที่ต้องการ (end) โดยกฎหมายต้องเปลี่ยนแปลงไปตามสภาพของสังคม และกลไกของกฎหมายมีบทบาทในการสร้างความสมดุล หรือการจัดลำดับชั้นความสำคัญระหว่างประโยชน์ของเอกชนกับประโยชน์ของสังคม
ต่อมา ลีออง ดิวกี (Leon Duguit) นักนิติศาสตร์ชาวฝรั่งเศส และ รอสโก พาวด์ (Ronscoe Pound) ได้วางทฤษฎีอื่นเสริมทฤษฎีนิติศาสตร์เชิงสังคมวิทยาให้สมบูรณ์ยิ่งขึ้น โดย Pound สร้างทฤษฎีวิศวกรรมสังคม (Social Engineering Theory) ขึ้นจากการพิจารณาว่ากฎหมายเป็นกลไกหรือเครื่องมือที่สร้างขึ้นเพื่อคานผลประโยชน์ต่างๆ ในสังคมเพื่อให้เกิดความสมดุล เสมือนเป็นการก่อสร้างหรือกระทำวิศวกรรมสังคม และผลของการพิจารณาบทบาทของกฎหมายเช่นนี้ ทำให้มีการสร้างหรือตรากฎหมายในลักษณะเข้าไปแทรกแซงการจัดระเบียบทางเศรษฐกิจหรือถ่วงดุลผลประโยชน์ต่างๆ ในสังคมให้มีความเสมอภาค หรือเป็นธรรมมากขึ้น
ดังนี้ เราอาจมองทฤษฎีนิติศาสตร์เชิงสังคมวิทยาได้ 2 ประการ คือ 1.ทฤษฎีนิติศาสตร์เชิงสังคมวิทยาเป็นทฤษฎีในแง่ต้นกำเนิด (origin) ของกฎหมายซึ่งมองว่ากฎหมายเป็นผลิตผลของสังคม และ 2.ทฤษฎีนิติศาสตร์เชิงสังคมวิทยา พิเคราะห์อิทธิพลของกฎหมายที่มีต่อสังคม และกฎหมายเป็นเครื่องมืออย่างหนึ่งในการควบคุมพฤติกรรมของสังคมหรือเป็นวิศวกรรมสังคมหรือเป็นทฤษฎีที่ใช้ในการจัดระเบียบสังคม
ทฤษฎีนิติศาสตร์เชิงสังคมวิทยานี้เป็นแนวความคิดหรือทฤษฎีทางนิติศาสตร์ที่เน้นบทบาทของกฎหมายต่อสังคม การพิจารณากฎหมายโดยยึดถือคุณค่าทางสังคมวิทยาอันเป็นการพิจารณาถึงบทบาทหน้าที่ของกฎหมายหรือการทำงานของกฎหมายมากกว่าการสนใจกฎหมายในแง่ที่เป็นเนื้อหาสาระ จากนั้นก็ไปเน้นเรื่องบทบาทของนักกฎหมายในการจัดระเบียบผลประโยชน์ของสังคม เน้นวิธีการตรากฎหมายขึ้นมาเพื่อใช้แก้ปัญหาต่างๆของสังคม โดยเฉพาะการสร้างกฎหมายขึ้นมาเพื่อปกป้องผลประโยชน์ของสังคมส่วนรวมหรืออรรถประโยชน์ของสังคม
รอสโค พาวนด์ (Roscoe Pound) เป็นผู้ที่พัฒนาทฤษฎีนิติศาสน์เชิงสังคมวิทยาให้มีรายละเอียดเพิ่มขึ้นในเชิงปฏิบัติ โดนพาวนด์ได้สร้างทฤษฎีผลประโยชน์ที่รู้จักกันในนามทฤษฎีวิศวกรรมสังคมขึ้น เพื่อใช้เป็นเครื่องมือสำหรับคานผลประโยชน์ต่างๆ ในสังคมให้เกิดความสมดุล R. Pound ได้นำเสนอทฤษฎีวิศวกรรมสังคม ซึ่งเป็นชื่อของทฤษฎีว่าด้วยผลประโยชน์เรื่องหนึ่งเกิดขึ้นเพราะแนวคิดที่มุ่งสร้างกฎหมายที่การคานผลประโยชน์ต่างๆ ในสังคมให้เกิดความสมดุลประหนึ่งการก่อสร้างหรือวิศวกรรมสังคม จึงเป็นที่รู้จักกันต่อมาในนาม “ทฤษฎีวิศวกรรมสังคม” หรือ “Social Engineering Theory” ทฤษฎีวิศวกรรมสังคมของรอสโค พาวนด์ แบ่งอธิบายเป็น 3 หัวข้อ ได้แก่
1 ความหมายของผลประโยชน์
2 ประเภทของผลประโยชน์
3 วิธีการคานหรือถ่วงดุลผลประโยชน์
รอสโค พาวนด์ ให้ความหมายของผลประโยชน์ว่าคือ “ข้อเรียกร้อง ความต้องการ หรือความปรารถนาที่มนุษย์ต่างยืนยันเพื่อให้ได้มาอย่างแท้จริง และเป็นภารกิจที่กฎหมายต้องกระทำการอันใดอันหนึ่ง เพื่อสิ่งเหล่านี้หากต้องการธำรงไว้ซึ่งสังคมอันเป็นระเบียบเรียบร้อย” ผลประโยชน์ดังกล่าวนี้เป็นสิ่งที่กฎหมายมีหน้าที่ต้องตอบสนอง แต่จะได้มากน้อยเพียงใดแก่แต่ละบุคคลนั้นก็ขึ้นอยู่กับความสำคัญหรือผลกระทบของผลประโยชน์ที่จะได้รับ จึงต้องนำวิธีการคานผลประโยชน์เข้ามาเกี่ยวข้อง
โดยเขาแบ่งผลประโยชน์ออกเป็น 3 ประเภท ได้แก่
1.ผลประโยชน์ของปัจเจกชน คือ ข้อเรียกร้อง ความต้องการ ความปรารถนา และความคาดหมายในการดำรงชีวิตของปัจเจกชน ซึ่งเกี่ยวข้องกับบุคลิกภาพส่วนตัว ความสัมพันธ์ทางครอบครัว อันเกี่ยวข้องกับบิดามารดา สามีภรรยา และบุตรธิดาต่างๆ หรือการมีทรัพย์สินส่วนบุคคล เสรีภาพในการทำสัญญาการจ้างแรงงาน เป็นต้น
2.ผลประโยชน์ของมหาชน คือ ข้อเรียกร้อง ความต้องการ หรือความปรารถนาที่ปัจเจกชนยึดมั่นอันเกี่ยวพันหรือเกิดจากจุดยืนในการดำรงชีวิตที่เกี่ยวข้องกับการเมือง อันได้แก่ผลประโยชน์ของรัฐในฐานะที่เป็นนิติบุคคลที่จะครอบครองหรือเวนคืนทรัพย์สิน รวมทั้งผลประโยชน์ของรัฐในฐานะผู้พิทักษ์ปกป้องผลประโยชน์ของสังคม
3.ผลประโยชน์ทางสังคม คือ ข้อเรียกร้อง ความต้องการ หรือความปรารถนาที่พิจารณาจากแง่ความคาดหมายในการดำรงชีวิตทางสังคม อันรวมถึงความปลอดภัย ศีลธรรมทั่วไป ความเจริญก้าวหน้า
ผลประโยชน์แต่ละประเภทมีค่าเป็นกลางๆ ไม่มีผลประโยชน์ประเภทใดสำคัญเหนือกว่าผลประโยชน์อีกประเภทหนึ่ง และการแบ่งแยกประเภทของผลประโยชน์ดังกล่าวมีลักษณะเป็นเสมือนบัญชีรายชื่อที่อาจมีการเพิ่มเติมหรือเปลี่ยนแปลงได้ตลอดเวลา
วิธีการคานหรือถ่วงดุลผลประโยชน์ รอสโค พาวนด์ ให้นำเอาผลประโยชน์แต่ละประเภทมาคานผลประโยชน์กันให้เกิดการขัดแย้งน้อยที่สุดในสังคมแบบการกระทำวิศวกรรมสังคม ซึ่งจำต้องมองความสมดุลในแง่ผลลัพธ์ที่จะส่งผลกระทบกระเทือนให้น้อยที่สุดต่อโครงสร้างแห่งระบบผลประโยชน์ทั้งหมดของสังคม หรือผลลัพธ์ที่เป็นการพิทักษ์รักษาผลประโยชน์ให้มากเท่าที่จะเป็นไปได้ พร้อมกับการสูญเสียที่น้อยที่สุดต่อผลประโยชน์รวมทั้งหมดของสังคม
รอสโค พาวนด์ ถือว่าการคานผลประโยชน์และวิธีการต่างๆ ในการกระทำวิศวกรรมสังคมที่กล่าวมาของพาวนด์ นับว่าเป็นหัวใจสำคัญยิ่งในทฤษฎีนิติศาสตร์เชิงสังคมวิทยา ซึ่งพาวนด์ถือว่าเป็นก้าวย่างใหม่ของการศึกษา และเป็นเสมือนการก้าวสู่จุดสุดยอดของนิติปรัชญานับแต่อดีตกาลมา รวมทั้งเป็นการขยายบทบาทของนักนิติศาสตร์หรือนักทฤษฎีให้ลงมาสัมผัสกับโลกแห่งความเป็นจริงมากขึ้น แทนที่จะหมกมุ่นกับการถกเถียงเชิงนามธรรมในปรัชญากฎหมายเท่านั้น
วิธีการที่ตัวท่านจะสามารถเป็นวิศวกรสังคมได้ต้องนำเอาข้อคิดของรอสโค พาวนด์ ที่เขายังเสนอข้อคิดหรือภาระสำคัญ 6 ประการของนักนิติศาสตร์เชิงสังคมวิทยา ไว้ว่า
1.ต้องศึกษาถึงผลลัพธ์ที่เกิดขึ้นจริงของสถาบันทางกฎหมายและทฤษฎีกฎหมาย
2.ต้องศึกษาเชิงสังคมวิทยาในเรื่องการตระเตรียมการนิติบัญญัติโดนเฉพาะในเรื่องของผลการนิติบัญญัติเชิงเปรียบเทียบ
3.ต้องศึกษาถึงเครื่องมือหรือกลไกที่จะทำให้กฎเกณฑ์ทางกฎหมายมีประสิทธิภาพ โดยถือว่า “ความมีชีวิตของกฎหมายปรากฏอยู่ที่การบังคับใช้กฎหมาย”
4.ต้องศึกษาประวัติศาสตร์กฎหมายเชิงสังคมวิทยาด้วยการตรวจพิจารณาดูว่า ทฤษฎีกฎหมายต่างๆได้ส่งผลลัพธ์ประการใดบ้างในอดีต
5.ต้องสนับสนุนให้มีการตัดสินคดีบุคคลอย่างมีเหตุผลและยุติธรรม ซึ่งมักอ้างเรื่องความแน่นอนขึ้นแทนที่มากเกินไป
6.ต้องพยายามทำให้การบรรลุจุดมุ่งหมายของกฎหมายมีผลมากขึ้น
ซึ่งที่กล่าวมาทั้งหมดนี้สรุปสาระสำคัญข้อคิดต่อนักกฎหมายของรอสโค พาวนด์ ได้คือ
1.ใส่ใจต่อหลักการใหม่ๆ
2.ใส่ใจต่อพฤติกรรมมนุษย์
3.สนใจเศรษฐศาสตร์ สังคมวิทยา และปรัชญา
4.ผลักดันกฎหมายในทางปฏิบัติให้สอดคล้องกับตัวบท
ข้อ ๓. หลักนิติธรรม (Rule of Law) และการดื้อแพ่ง (Civil Disobedience) คืออะไร Dicey และ Rawls ได้อธิบายเกี่ยวกับเรื่องข้างต้นว่าอย่างไร (๒๕ คะแนน)
แนวตอบ หลักนิติธรรม หมายถึง การเคารพเชื่อฟังต่อกฎหมาย หรือ การที่รัฐบาลต้องปกครองด้วยกฎหมายและอยู่ภายใต้กฎหมาย (นั่นคือ กฎหมายจะสูงสุด) นอกจากนี้ยังมีความหมายของหลักนิติธรรมตามที่มีบุคคลต่าง ๆ ได้ให้นิยามความหมายไว้ที่สาคัญ ดังนี้ อริสโตเติ้ล “ปัญญาที่ตัดขาดแล้วจากอารมณ์ความรู้สึก ” ไดซีย์ มีนัย 3 ประการ คือ 1. การที่ฝายบริหารไม่มีอานาจลงโทษบุคคลใดได้ตามอำเภอใจ
2. ไม่มีบุคคลใดอยู่เหนือกฎหมาย
3. หลักทั่วไปของกฎหมายรัฐธรรมนูญหรือสิทธิขั้นพื้นฐานของประชาชนเป็นผลมาจากคำวินิจฉัย ตัดสินของศาลหรือกฎหมายธรรมดา (เฉพาะประเทศอังกฤษ) มิใช่เกิดจากการรับรองค้ำประกันเป็นพิเศษโดยรัฐ ธรรมนูญ ดังกรณีของรัฐธรรมนูญประเทศอื่น
ลอน ฟุลเลอร์ - ให้ความสาคัญกับ "วัตถุประสงค์" เป็นสาระสาคัญ - ทำให้เราสามารถเข้าใจกฏหมายที่สร้างขึ้นได้ดี กฏหมายจำต้องอยู่ภายใต้ศีลธรรม หรือที่เรียกว่า "ศีลธรรมภายในกฏหมาย" วัตถุประสงค์เป็นสิ่งจาเป็นในการเข้าถึงระบบกฏเกณฑ์ต่าง ๆ กฏหมายธรรมชาติในเชิงกระบวนการ มี 8 ประการ กล่าวคือ 1. กฏหมายมีลักษณะทั่วไป 2. กฏหมายต้องมีการตีพิมพ์ เผยแพร่ 3. กฏหมายไม่มีผลในการบังคับย้อนหลัง 4. กฏหมายต้องมีความชัดเจน 5. กฏหมายต้องไม่ขัดแย้งกัน 6. กฏหมายไม่บังคับในสิ่งที่เป็นไปไม่ได้ 7. กฏหมายต้องมีลักษณะที่มั่นคง แน่นอน 8. กฏหมายต้องประกาศใช้กับใช้ไปในคราวเดียวกัน
ไดซีย์ได้กล่าวอย่างน่าสนใจว่า “หลักนิติธรรมนั้นตรงกันข้ามกับรัฐบาลทุกระบบที่บุคคลผู้มีอานาจสามารถใช้อำนาจจับกุมคุมขังบุคคลใดได้อย่างกว้างขวางโดยพลการหรือตามดุลพินิจของตนเอง” คณะกรรมการนักนิติศาสตร์สากล (ICJ) เน้นย้ำถึงเรื่องการมีสิทธิเสรีภาพและการยอมรับในศักดิ์ศรีของมนุษย์ เชื่อว่าเป็นคุณสมบัติอันจำเป็นสาหรับความเป็นมนุษย์ที่แท้จริง โดยมีกลุ่มสิทธิ 2 ประเภทที่เน้นย้ำความสาคัญ คือ สิทธิทางแพ่งและทางการเมืองประการหนึ่ง และสิทธิทางเศรษฐกิจและสังคมอีกประการหนึ่ง สำหรับประเทศไทย สิทธิมนุษยชนโดยหลักนิติธรรม มีปรากฏใน รัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย พ.ศ. 2550 เช่น - มาตรา 4 ศักดิ์ศรีความเป็นมนุษย์ สิทธิและเสรีภาพของบุคคลย่อมได้รับความคุ้มครอง - มาตรา 26 การใช้อำนาจโดยองค์กรของรัฐทุกองค์กร ต้องคำนึงถึงศักดิ์ศรีความเป็นมนุษย์ สิทธิ และเสรีภาพตามบทบัญญัติแห่งรัฐธรรมนูญนี้ - มาตรา 28 บุคคลย่อมอ้างศักดิ์ศรีความเป็นมนุษย์ หรือใช้สิทธิและเสรีภาพของตนได้เท่าที่ไม่ ละเมิดสิทธิและเสรีภาพของบุคคลอื่น ไม่เป็นปฏิปักษ์ต่อรัฐธรรมนูญหรือไม่ขัดต่อศีลธรรมอันดีของประชาชน บุคคลซึ่งถูกละเมิดสิทธิหรือเสรีภาพที่รัฐธรรมนูญนี้รับรองไว้สามารถยกบทบัญญัติแห่งรัฐธรรมนูญนี้เพื่อใช้สิทธิทางศาลหรือยกขึ้นเป็นข้อต่อสู้คดีในศาลได้ และประเทศที่เป็นนิติรัฐนั้นจะต้องมีลักษณะดังต่อไปนี้
1. ในประเทศนั้นกฎหมายจะต้องอยู่เหนือสิ่งใดทั้งหมด การกระทำต่างๆ ในทางปกครองโดยเฉพาะอย่างยิ่งการกระทำของตำรวจจะต้องเป็นไปตามกฎหมายและชอบด้วยกฎหมาย หลักประกันสิทธิและเสรีภาพของราษฎรอยู่ที่กฎหมาย ถ้าเจ้าพนักงานของรัฐมากล้ำกลายสิทธิและเสรีภาพของราษฎร โดยไม่มีกฎหมายให้อำนาจ เจ้าพนักงานก็ย่อมมีความผิดอาญา
2.ในประเทศที่เป็นนิติรัฐ ขอบเขตแห่งอำนาจหน้าที่ของรัฐย่อมกำหนดไว้แน่นอน เริ่มตั้งแต่การแบ่งแยกอำนาจและมีขอบเขตในการใช้อำนาจทั้งสามนี้ ถัดจากอำนาจรัฐ อำนาจของเจ้าพนักงานที่ลดหลั่นลงมาเป็นอำนาจที่วัดวัดได้ เป็นอำนาจที่มีขอบเขตเช่นเดียวกัน และต้องมีการควบคุมการใช้อำนาจภายในขอบเขตเท่านั้น
3.ในประเทศที่เป็นนิติรัฐ ผู้พิพากษาต้องมีอิสสระในการพิจารณาพิพากษาคดี โดยจะต้องมีหลักประกันดังกล่าวไว้ในรัฐธรรมนูญและเพียงแต่รัฐได้จัดให้มีผู้พิพากษาเป็นอิสสระสำหรับพิจารณาคดีแพ่งและคดีอาญาเท่านั้น
การดื้อแพ่งกฎหมาย คือ การกระทำที่เป็นการฝ่าฝืนกฎหมายโดยสันติวิธี เป็นการกระทำเชิงศีลธรรม ในลักษณะของการประท้วงคัดค้านต่อกฎหมายที่ไม่เป็นธรรมหรือต่อการกระทำของรัฐบาลที่เห็นว่าไม่ถูกต้อง โดยการขัดขืนไม่ปฏิบัติตามกฎหมาย ไม่ให้ความร่วมมือ โดยต้องมีเหตุผลรองรับที่เชื่อถือได้ จึงจะสามารถยกเว้นหลักทั่วไปที่ต้องเชื่อฟังกฎหมาย วิวาทะเรื่องการดื้อแพ่งกฎหมายของประชาชน - ฝ่ายที่ไม่เห็นด้วย ยืนยันว่า ความศักดิ์สิทธิ์ของกฎหมายที่ทุกคนต้องเชื่อฟังโดยไม่มีข้อยกเว้นใด - ฝ่ายที่เห็นด้วย ยืนยันว่า กฎหมายที่ไม่เป็นธรรมไม่ใช่กฎหมาย
จอร์ห รอลส์ (John Rawls) ให้นิยามการดื้อแพ่งต่อกฎหมายของประชาชนว่า คือการฝ่าฝืนกฎหมายด้วยมโนสำนึก ซึ่งกระทำโดยเปิดเผยในที่สาธารณะ โดยไม่ใช้ความรุนแรง และเป็นการกระทำในเชิงการเมืองที่ปกติมุ่งหมายจะให้เกิดการเปลี่ยนแปลงในกฎหมายหรือนโยบายของรัฐบาล
รอลส์ให้ความเห็นชอบในการดื้อแพ่งกฎหมายของประชาชน แต่ต้องอยู่ภายใต้เงื่อนไขแห่งความชอบธรรมตามที่กำหนดต่อไปนี้
1. ต้องเป็นการกระทำที่มีจุดประสงค์ของการสร้างความเป็นธรรมให้เกิดขึ้นแก่สังคม อันเป็นการกระทำในเชิงการเมือง แต่ต้องมิใช่เป็นการมุ่งทำลายระบบกฎหมายทั้งหมดหรือรัฐธรรมนูญ (Constitution Theory of Civil Disobedience)
2.ต้องเป็นกฎหมายที่ขาดความชอบธรรมเป็นอย่างยิ่ง อันฝ่าฝืนหลักธรรมขั้นพื้นฐานหรืออิสรภาพขั้นมูลฐาน เช่น เรื่องความเสมอภาคเท่าเทียม (Equal Liberty)
3.ต้องถือว่าเป็นการปฏิบัติการซึ่งเป็นทางเลือกสุดท้าย
4.การต่อต้านกฎหมายต้องกระทำโดยสันติวิธีโดยเปิดเผย (Public Act)
การดื้อแพ่งต่อกฎหมายฯ มีความสัมพันธ์กับหลักนิติธรรม (The Rule 0f Law ) โดยตรงเพราะว่าการที่รัฐบาลต้องปกครองด้วยกฎหมายและอยู่ภายใต้กฎหมายถือว่าเป็นนิติรัฐโดยสมบูรณ์แล้วการกระทำที่เป็นการฝ่าฝืนกฎหมายโดยสันติวิธี เป็นการกระทำเชิงศีลธรรม ในลักษณะของการประท้วงคัดค้านต่อกฎหมายที่ไม่เป็นธรรมหรือต่อการกระทำของรัฐบาลที่เห็นว่าไม่ถูกต้อง โดยการขัดขืนไม่ปฏิบัติตามกฎหมาย ไม่ให้ความร่วมมือที่เรียกว่าการดื้อแพ่งต่อกฎหมายของประชาชน (Civil Disobedience) ย่อมไม่เกิดขึ้น
ข้อ ๔. นักศึกษาจงอธิบายความรู้เกี่ยวกับความยุติธรรมในสองข้อย่อยต่อไปนี้ (๒๕คะแนน)
๔.๑ ความยุติธรรมหมายถึงอะไร และให้อธิบายถึงแนวคิดเกี่ยวกับความยุติธรรมของนักปราชญ์ที่ท่านรู้จักประกอบด้วย
แนวคำตอบ ความยุติธรรมตามพจนานุกรมไทยฉบับราชบัณฑิตยสถานฯ หมายถึง 1. ความเที่ยงธรรม คือ การไม่เอนเอียงเข้าข้างฝ่ายใดฝ่ายหนึ่ง 2. ความชอบธรรม คือ ความชอบธรรมตามความหมายในกฎหมาย (นิตินัย) กับ ความชอบธรรมตามหลักธรรม 3. ความชอบด้วยเหตุผล เป็นสิ่งที่ขึ้นอยู่กับความคิดเห็นของแต่ละบุคคล ถ้าคิดว่าชอบด้วยเหตุผลก็ถือว่ายุติธรรม ความยุติธรรมตามทัศนะของนักคิดที่ได้นำเสนอความหมายไว้ อาทิเช่น เซฟาลุส: ความยุติธรรม คือ การพูดความจริงและคืนหรือให้สิ่งที่คนๆ หนึ่งควรจะได้
โพลีมาคุส : ความยุติธรรม คือ การกระทำต่อบุคคลอื่นอย่างเหมาะสม “ดีต่อมิตร และร้ายต่อศัตรู”ทราซีมาคุส: ความยุติธรรม หมายถึง ผลประโยชน์ของผู้ที่แข็งแรงกว่า --- Peloponnesian War (Melian Dialogue)โกลคอน อาไดแมนตัส: ความยุติธรรม คือ ผลที่เกิดขึ้นจากความกลัว เดวิด ฮูม (David Hume) เหตุแวดล้อมของความยุติธรรมในทรรศนะของฮูม สรุปได้เป็น 3 ประการ คือ 1. ความยากไร้ปานกลาง 2. ความเห็นแก่ตัวปานกลาง 3. ความเสมอภาคเชิงสัมพัทธ์ พิทากอรัส (Pythagoras) นำเสนอว่า “ ความยุติธรรมเปรียบเทียบได้กับตัวเลขยกกำลังสอง ให้ความเท่ากันคืนแก่สิ่งที่เท่ากัน เพลโต (Plato) นักปรัชญาชาวกรีก ได้ให้ความหมายของความยุติธรรม ในงานเขียนเรื่อง “อุตมรัฐ” ว่าคือ “การทำกรรมดี หรือการทำสิ่งที่ถูกต้อง” ความยุติธรรมในสายตาของเพลโตเป็นเสมือนองค์รวมของคุณธรรม และเป็นคุณธรรมที่สำคัญที่สุด ยิ่งกว่าคุณธรรมอื่นใด และถือว่าความยุติธรรมจะถูกค้นพบด้วยอาศัยปัญญาหรือการไตร่ตรองเชิงปัญญาอย่างลึกซึ้งความยุติธรรมของเพลโตไม่ได้มีความหมายแคบเพียงว่า ความเที่ยงตรงหรือความไม่ลำเอียง แต่หมายถึงสิ่งที่เป็นความดี ความเหมาะสมร่วมกันที่จะบันดาลความสุขให้กับมนุษย์และชุมชน/รัฐ
สำหรับเพลโต ความยุติธรรมเป็นทั้งคุณธรรมของบุคคลและของชุมชน/รัฐ เพราะเป็นสิ่งที่ดีที่สุดสำหรับบุคคลและรัฐและชุมชน อริสโตเติ้ล (Aristotle) ซึ่งเป็นศิษย์ของเพลโต แต่มีความเห็นต่างกับเพลโต โดยอริสโตเติ้ล มองความยุติธรรมว่า เป็นคุณธรรมเฉพาะเรื่องหรือเป็นคุณธรรมพิเศษเรื่องหนึ่งท่ามกลางคุณธรรมที่มีหลากหลายในสังคม ซึ่งได้อธิบายทฤษฎีเรื่องความยุติธรรมไว้อย่างเป็นระบบ โดยได้แบ่งออกเป็น 2 ประเภท คือ 1. ความยุติธรรมโดยธรรมชาติ หมายถึง หลักความยุติธรรมซึ่งมีลักษณะเป็นสากล ใช้ได้ต่อมนุษย์ทุกคน ไม่มีขอบเขตจำกัด ซึ่งค้นพบได้โดยเหตุผลบริสุทธิ์ของมนุษย์ 2. ความยุติธรรมตามแบบแผน หมายถึง ความยุติธรรมซึ่งเป็นไปตามตัวบทกฎหมายของบ้านเมือง หรือธรรมนิยมปฏิบัติของแต่ละสังคมหรือชุมชน ซึ่งอาจจะเข้าใจแตกต่างกันไปตามแต่ละสถานที่ และอาจเปลี่ยนแปลงได้ตามกาลเวลา หรือความเหมาะสม ประเภทของความยุติธรรม
1. ความยุติธรรมตามแบบพิธีและความยุติธรรมตามเนื้อหา ความยุติธรรมตามกฎหมาย (ความยุติธรรมตามแบบพิธี) มีข้อจำกัดของความแข็งกระด้าง ไม่เปิดช่องให้บุคคล ความยุติธรรมทางสังคม มีความหมายเดียวกันกับคาว่า ความยุติธรรมในการแบ่งสันปันส่วน เกี่ยวข้องกับการ 2. ความยุติธรรมตามแบบอนุรักษ์นิยมและแบบก้าวหน้า ความยุติธรรมทางสังคมแบบอนุรักษ์นิยมจะเน้นหนักในเรื่องการรักษาความเป็นระเบียบแบบแผนของสังคมที่เป็นอยู่ เน้นความสาคัญของสิทธิหรือการสมควรได้รับ (การแบ่งปัน การกระจาย ผลประโยชน์) ตามสิทธิ ความยุติธรรมทางสังคมแบบก้าวหน้าจะเน้นความสาคัญของคุณธรรมเรื่องความเสมอภาค หลักความยุติธรรมที่มนุษย์ในจุดเริ่มต้นเห็นพ้องต้องกันจะต้องประกอบด้วยหลักการสาคัญ 2 ข้อคือ 1. มนุษย์แต่ละคนต้องมีสิทธิเท่าเทียมกันในเสรีภาพขั้นพื้นฐานอย่างมาก 2. ความไม่เสมอภาคทางเศรษฐกิจและสังคมต้องได้รับการจัดระเบียบให้เป็นธรรมในเรื่องความไ ม่เสมอภาคทางเศรษฐกิจ เป็นประโยชน์มากที่สุดแก่คนที่เสียเปรียบหรือด้อยโอกาสที่สุดในสังคมและเป็นการเปิดกว้างต่อบุคคลทุกคนไม่ว่าในตำแหน่งใด ซึ่งสองประการนี้ รอลส์ ให้ความสาคัญกับประการแรกมากกว่าหลักประการที่สอง ความยุติธรรมมีความสัมพันธ์กับกฎหมาย โดยปรากฏรูปแบบของความสัมพันธ์ 2 ทฤษฎี คือ 1. ทฤษฎีที่ถือความยุติธรรมเป็นสิ่งเดียวกันกับกฎหมาย ทฤษฎีนี้มีปรากฏมาตั้งแต่ครั้งโบราณ โดยถือว่ากฎหมายและความยุติธรรมเป็นสิ่งเดียวกัน ล้วนมีที่มาจากพระเจ้า จึงให้ความสาคัญต่อกฎหมายและความยุติธรรมอย่างเสมอกัน จนกระทั่งมาถึงปัจจุบัน ทฤษฎีนี้ โดยมากจะเป็นการตีความจากนักคิดสำนักปฏิฐานนิยมทางกฎหมาย รวมทั้งนักกฎหมายไทยที่ได้รับอิทธิพลของสานักนี้ด้วย 2. ทฤษฎีที่เชื่อว่าความยุติธรรมเป็นอุดมคติในกฎหมาย เป็นแนวคิดที่ความยุติธรรมได้รับการเชิดชูไว้สูงกว่ากฎหมาย ซึ่งเป็นเสมือนเป้าหมายสูงส่งของกฎหมาย กฎหมายจึงเป็นสิ่งที่ต้องเดินตามหลังความยุติธรรม กฎหมายเป็นเพียงเครื่องมือที่นำไปสู่ความยุติธรรม ความยุติธรรมเป็นหลักอุดมคติเหนือกฎหมาย มีสถานภาพสูงกว่าหรือเป็นสิ่งที่เหนือกฎหมาย
๔.๒ พระบาทสมเด็จพระเจ้าอยู่หัว ได้พระราชทานพระบรมราโชวาทในพิธีประกาศนียบัตรแก่ผู้สำเร็จการศึกษาเป็น เนติบัณฑิตของสำนักอบรมศึกษากฎหมายแห่งเนติบัณฑิตยสภา ณ ศาลาดุสิตาลัย วันที่ ๖ พฤศจิกายน ๒๕๑๘ มีความว่า
“ เมื่อกฎหมายของเราดีอยู่แล้ว จุดใหญ่ที่สำคัญที่สุดในการธำรงรักษาความยุติธรรมในบ้านเมือง จึงได้แก่การสร้างนักกฎหมายที่ดีที่จะสามารถวิเคราะห์และใช้กฎหมายได้ตรงจุดประสงค์ ข้าพเจ้าจึงปรารถนาอย่างยิ่งที่จะให้ทุกคนสร้างตนให้เป็นนักกฎหมายที่ดีที่แท้ โดยฝึกตนให้มีความกล้าในอาชีพของนักกฎหมาย คือกล้าที่จะปฏิบัติการไปตามความถูกต้องเที่ยงตรงทั้งตามกฎหมายและศีลธรรม ไม่ปล่อยให้ภยาคติ คือ ความเอียงเอนไปด้วยความหวาดกลัวในอิทธิพลต่าง ๆ เข้าครอบงำสำหรับเป็นกำลังส่งให้ทำงานได้ด้วยความองอาจ มั่นใจ และมุมานะ อีกประการหนึ่งต้องฝึกให้มีความเคารพเชื่อมั่นในสัจธรรมคือความถูกต้องตามคลองธรรม ตามความเป็นจริงอย่าง มั่นคง ไม่หวั่นไหวด้วยโลกธรรม ไม่เห็นสิ่งอื่นใดว่ายิ่งไปกว่าความจริง สำหรับป้องกันมิให้ความ อยุติธรรม และความทุจริตเกิดขึ้น ”
ในฐานะที่ท่านกำลังเรียนกฎหมายและจะเป็นนักกฎหมายในอนาตต ท่านจะมีแนวทางปฏิบัติอย่างไรถึงจะเป็นนักกฎหมายที่ดีได้ตามแนวพระราชดำริที่ปรากฏในพระบรมราโชวาทดังกล่าว
แนวคำตอบ พระบาทสมเด็จพระเจ้าอยู่หัว ทรงมองกฏหมายเป็นเครื่องมือในการรักษาความยุติธรรม กฏหมายจึงไม่มีความสาคัญเหนือกว่า ความยุติธรรมย่อมมาก่อนกฏหมาย "กฏหมาย 1 คำ ความยุติธรรม 1 คำ หาใช่สิ่งเดียวกันไม่ หากยึดถือแต่กฏหมาย ไม่คำนึงถึงความยุติธรรม เป็นสิ่งที่ไม่ถูกต้อง" 1. กฏหมายกับความยุติธรรม 2. การไม่รู้กฏหมายของราษฎร 3. การใช้ความยุติธรรม แทนกฏหมายของบ้านเมือง และความยุติธรรมทางสังคม
ในฐานะที่ข้าพเจ้าเป็นนักกฎหมาย จะปวารณาตัวเป็นนักกฎหมายที่ดีโดยยึดถือวัตถุประสงค์ของกฎหมายเป็นหลักคือมุ่งป้องปรามและลงโทษคนที่ทำชั่ว สร้างความวุ่นวายให้กับบ้านเมืองโดยจะยึดถือเอาความยุติธรรมมาก่อน ไม่ได้ยึดเอาบัญญัติของตัวบทกฎหมายเพียงอย่างเดียว ในการดำเนินการอรรถคดีความแก่ประชาชนโดยยึดหลักการจะเป็นตุลาการที่ดีจะต้องไม่มีอคติ 4 ประการ คือ ฉันทาคติ (รัก) โทสาคติ (โกรธ) ภยาคติ (กลัว) โมหาคติ (หลง) และต้องตัดสินความตามพระธรรมศาสตร์โดนคลองธรรมอันเป็นจัตุรัส ซึ่งหมายความว่า พลิกยากไม่ใช่เป็นไปตามอารมณ์ของตุลาการ การปฏิบัติหรือไม่ปฏิบัติมีผลต่อตุลาการผู้นั้นคือ ถ้าตัดสินความโดยปราศจากอคติดังกล่าวแล้ว อิสริยยศ และบริวารยศแห่งบุคคลผู้นั้นก็จะเจริญรุ่งเรือง เปรียบประดุจเดือนข้างขึ้น ถ้าผู้ใดตัดสินโดยมีอคติ 4 ประการดังกล่าว อิสริยยศ และบริวารยศ ก็จะเสื่อมสูญไปเปรียบประดุจเดือนข้างแรม
ที่ว่าให้ผู้พิพากษาปราศจากฉันทาคตินั้น หมายถึง ให้ทำจิตใจให้ปราศจากความโลภ อย่าเห็นแก่อามิสสินจ้าง อย่าเข้าข้างด้วยฝ่ายโจทย์หรือจำเลย เพราะเหตุจะได้ทรัพย์จากฝ่ายหนึ่งฝ่ายใด แม้ว่าผู้ต้องคดีจะเป็นบิดามารดาก็ต้องทำใจให้เป็นกลาง
การทำใจให้ปราศจากโทสาคติ หมายถึง อย่าตัดสินความโดยความโกรธ พยาบาท อาฆาต เพราะผู้นั้นเป็นปฏิปักษ์แก่ตน
การพิจารณาโดยปราศจากภยาคติ คือ ให้ผู้พิพากษาทำจิตใจให้มั่นคง ไม่หวั่นไหว กลัวฝ่ายโจทย์หรือจำเลย เพราะเป็นผู้มีอำนาจราชศักดิ์ หรือเป็นผู้มีกำลังพวกพ้องมาก
การตัดสินโดยปราศจากโมหาคติ หมายความว่า จะต้องตัดสินคดีด้วยจิตใจอันบริสุทธิ์ คดีใดควรแพ้ก็ต้องให้แพ้ คดีใดควรชนะก็ให้ชนะ จะต้องเป็นผู้รอบรู้ในธรรมศาสตร์ จะต้องไม่ตัดสินคดีโดยหลง
การตัดสินคดีโดยมีอคติ 4 ประการนี้ นับว่าเป็นบาปอย่างยิ่ง กล่าวว่า ถึงแม้จะฆ่าสิ่งมีชีวิตไปเป็นพันเป็นหมื่น บาปกรรมนั้นก็ไม่เท่ากับบุคคลที่บังคับคดีไม่เที่ยงตรง
ซึ่งตรงกับหลักอินทภาษในกฎหมายตราสามดวงนั้นเอง มิใช่มีความสำคัญต่อผู้ทำหน้าที่เป็นตุลาการเท่านั้น หากแต่ยังเป็นหลักที่ผู้มีหน้าที่ในการวินิจฉัยเรื่องต่างๆ เพื่อให้เกิดความยุติธรรมด้วย
*******************************************************************************
